Marcio Melgosa, abogado demandante

@marciomelgosa

 

Tras conocerse este viernes la decisión del Consejo de Estado, que en fallo de revisión confirmó lo dispuesto en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, el asunto del manejo del carnaval de Barranquilla vuelve a estar presente en la opinión pública. 
En este sentido, la Administración distrital procedió rapidamente a expedir un comunicado donde manifiesta que “las órdenes ratificadas por el Consejo de Estado fueron cumplidas en su momento por el distrito de Barranquilla y los demás vinculados y no impone (sic) instrucciones nuevas a cumplir”, enumerando lo que, según estima, ha sido respetar el contenido de la decisión judicial. Lo anterior dista mucho de la realidad, especialmente en dos aspectos que se consideran los puntos neurálgicos de las órdenes impartidas por los jueces y que apuntan a la defensa del patrimonio público y del patrimonio cultural de la Nación:

-    La cesión del uso del espacio público en el carnaval y la ausencia de una verdadera contraprestación para el Distrito

La primera de las órdenes dictadas por la justicia se refiere a inaplicar la fórmula que permite el uso de las calles, vías y avenidas, necesarias para llevar a cabo los distintos desfiles y eventos del carnaval, conforme a lo dispuso el Acuerdo 033 de 1991. En ese momento, el Concejo de Barranquilla autorizó la creación de la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A. (hoy S.A.S.). El citado acuerdo facultó al alcalde para realizar aportes dentro de la sociedad así:

“(…)

Artículo Sexto: Además de la participación establecida en el artículo anterior, se autoriza al Alcalde para aportar hasta ciento cincuenta millones de pesos $150.000.000 como participación del 51% de la nueva sociedad en la siguiente forma:

a)    $50.000.000 millones de pesos como aporte en efectivo.
b)    $100.000.000 millones de pesos valor de la concesión por la utilización de las calles, avenidas y demás espacios públicos que se juzguen necesarios para el desarrollo normal de las actividades del Carnaval de Barranquilla”.

Quiere decir lo anterior que el uso de las calles de la ciudad por cincuenta años, entregado por el distrito como parte de su aporte al capital social de la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A. (hoy sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A.S.), se tasó en la irrisoria suma de cien millones de pesos, lo que se veía reflejado en su participación en la sociedad en un porcentaje accionario del 51%. 

De esta manera se valoró la entrega del uso del espacio público. Pues bien, lo que cuestionan las decisiones judiciales es que la fórmula pactada es desproporcionada y atenta contra el patrimonio público, bajo el entendido de que este aporte debe tasarse en un valor mayor, lo que redundaría en una participación accionaria superior a la que en ese momento se convino (51%). La regla en las sociedades comerciales es que a mayor participación accionaria, el accionista obtendrá mayores dividendos.     

En esta lógica, y para la presente situación, se estaría protegiendo el patrimonio público.

Valga decir que hoy el distrito cuenta con una participación accionaria del 48.42%, como más adelante se verá. 

El distrito de Barranquilla, como socio de la sociedad de economía mixta Carnaval S.A.S., expone como argumento para advertir que cumple con la decisión judicial en lo relacionado con este aspecto, que esta sociedad comenzó a pagar el impuesto de ocupación temporal del espacio público. No obstante, nada tiene que ver una cosa con la otra. 

De hecho, ni siquiera debería cobrársele a Carnaval S.A.S. el uso del espacio público, pues precisamente este es uno de los aportes del distrito en la sociedad. El verdadero cumplimiento de la sentencia propende a que el Concejo de Barranquilla discuta un nuevo esquema –esto debe darse a través de un acuerdo, porque así se estableció inicialmente y es lo que ordenan inaplicar los fallos judiciales– en donde  se valore en su justa medida el uso del espacio público, como aporte del ente territorial en la sociedad de economía mixta. De esta manera, la aportación mayor deberá evidenciarse en un aumento de la participación accionaria del distrito, como ya se explicaba antes. Para esto seguramente deberán realizarse estudios de orden financiero y técnico, con las debidas proyecciones por el uso en el tiempo establecido del espacio público. Las administraciones distritales de los tres últimos períodos han podido presentar un proyecto de acuerdo para cumplir con la sentencia y no lo han hecho. 

Por el lado del Concejo de Barranquilla también se ha pasado de agache todos estos años. Todavía se está a tiempo de defender los intereses de la ciudad. Por lo demás, los beneficios de una participación accionaria del distrito superior al porcentaje hoy existente –que podría llegar al menos al concebido inicialmente del 51%– serían solucionar uno de los grandes problemas que trajo la entrega de la organización de la fiesta a la fundación Carnaval de Barranquilla: la vigilancia de los recursos por parte de los organismos de control. 

Ligado a esto aparece otro aspecto trascendental. Aunque el distrito de Barranquilla, compelido por el mandato judicial, haya recuperado una parte de la participación accionaria que de manera torticera le fue arrebatada por los que han usufructuado el carnaval –léase gremios económicos–, es evidente que las cosas no han cambiado sustancialmente. 

El fallo, en uno de sus apartes, ordena “dejar sin efecto la decisión de la Asamblea de Accionistas de la sociedad Carnaval de Barranquilla que dispuso la disminución de la participación accionaria del Distrito violando el artículo primero del Acuerdo 056 de diciembre de 1993”. El artículo 1° del mencionado Acuerdo dispone: “Sin que haya lugar a que se modifique la representación del Distrito en la junta directiva de la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A., los aportes de los accionistas particulares en el capital social, podrán superar el 51%, empero, el Distrito de Barranquilla deberá mantener una participación accionaria no inferior al 45% del capital social”. Las dudas, sin embargo, subsisten: si bien, el que el distrito haya recuperado su participación accionaria (hoy en un 48.2%) cumple con la sentencia, nada obsta para que pueda aumentarla más allá de un 50%. Este porcentaje de participación es muy importante y tiene que ver, puntualmente, sobre cuándo se considera que una sociedad de economía mixta es una entidad estatal. 

La Ley 489 de 1998 nada dice al respecto. Siendo una norma de carácter especial que define las sociedades de economía mixta con participación estatal, pasa por alto el cuestionamiento aquí hecho. Tenemos que remitirnos a la Ley 80 de 1993, que en el numeral 1 de su artículo 2° establece:

“Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)…”.

De acuerdo a esta definición, las sociedades de economía mixta, en las que la participación accionaria del Estado sea mayor al 50%, se considerarán entidades estatales; contrario sensu, si el Estado detenta una participación menor, la sociedad de economía mixta se estima como un ente privado. Para el caso presente, la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A.S. es entonces una sociedad privada. Con una participación de mínimo un 51%, la contratación estaría sujeta a las estipulaciones del Estatuto General de la Contratación Pública, lo cual redundaría en mayor transparencia. ¿Es esto lo que se pretende eludir? 

-    El fallo dejó sin efecto la decisión de la asamblea de accionistas de la sociedad Carnaval de Barranquilla (hoy S.A.S.) que autorizó la constitución de la fundación Carnaval de Barranquilla; no obstante, esto no se cumple

Aunque el mandato de los jueces deja sin efecto la decisión de la asamblea de accionistas de la sociedad carnaval de Barranquilla que autorizó la creación de la fundación Carnaval de Barranquilla, precisamente por las implicaciones y consecuencias que esto generó, hoy la fundación Carnaval sigue existiendo burlando las decisiones judiciales. Es más, como si nada hubiera ocurrido, este ente opera sin empacho como un “aliado estratégico” de la sociedad de economía mixta Carnaval S.A.S., describiendo que comparten “afinidad misional” (ver anexo 1, página 8), sin que el distrito, accionista mayoritario de la sociedad de economía mixta y principal afectado con la cuestionada operación del carnaval por este particular –acción que cesó a raíz del fallo–,  ponga reparo alguno.

Pese a este flagrante ilegalidad y el daño padecido a los intereses colectivos del patrimonio público y al patrimonio cultural de la Nación, esta fundación continúa activa, prestándole un “servicio” al carnaval. Peor aún, dentro del consejo directivo de la fundación Carnaval de Barranquilla aparecen, entre otras personas, el alcalde de Barranquilla y el secretario de Cultura distrital (ver anexo 2, página 2). 

Llama la atención, además, que la mayoría de quienes integran este consejo directivo sean las mismas personas que representan los intereses de las otras sociedades accionistas que conforman la sociedad de economía mixta Carnaval S.A.S.. Este aspecto se verá a continuación:

-    ¿Quiénes integran hoy la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A.S.?

La composición accionaria de esta sociedad se encuentra actualmente de la siguiente manera:

- Distrito de Barranquilla: 56.080 acciones (48.42%)

- Fundación Adopte La Tradición: 35.000 acciones (30.22%)

- Fundación Mario Santo Domingo: 13.033 acciones (11.25%)

- Cámara de Comercio de Barranquilla: 11.700 acciones (10.10%)

- Comité Mixto de Promoción del Atlántico: 7 acciones (0.000006%)

- Probarranquilla: 7 acciones (0.000006%)

Total de acciones: 115.827

En los años recientes y luego de proferirse los fallos, la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla pasó de ser S.A. a S,A.S.. Asimismo, en 2016, le dio entrada a un nuevo socio, quien, a partir de una emisión y colocación de acciones para capitalizar la sociedad, suscribió 35 mil acciones, adquiridas a un monto de diez mil pesos cada una. Este movimiento consta en el acta de junta directiva Nº 35, de 11 de octubre de 2016 (ver anexo 3). El nuevo socio se denomina fundación Adopte La Tradición, nombre que no dice nada hasta que se leen los de quienes hacen parte de su constitución y consejo directivo.  

El acta de constitución de la fundación Adopte La Tradición (ver anexo 4), creada el 26 de noviembre de 2007 –luego de interponerse la acción popular– muestra varias caras relacionadas en estos menesteres. En ella aparecen Marciano Puche (actuando como director general de la fundación Mario Santo Domingo), Mireya Caballero (como directora ejecutiva de la fundación Carnaval de Barranquilla), Tatiana Orozco (como representante legal de Probarranquilla), Enrique Berrío (director ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla) y Jesús Ferro Bayona (representante legal de la fundación Universidad del Norte), la mayoría nombres conocidos, algunos por ser parte del consejo directivo, dentro de la constitución, en 1997, de la cuestionada judicialmente fundación Carnaval de Barranquilla, en nombre de las mismas entidades que en la nueva fundación representan (ver anexo 5), y también, porque la fundación Mario Santo Domingo, Probarranquilla y Cámara de Comercio, individualmente consideradas, son socias de la sociedad Carnaval de Barranquilla S.A.S.. Dicho de otra manera, la fundación Mario Santo Domingo y Cámara de Comercio de Barranquilla, que participaron en 1997 a través de sus representantes en la constitución de la fundación Carnaval de Barranquilla, hoy tienen asiento en su consejo directivo (ver anexo 5), son socias actuando en solitario de la sociedad de economía mixta Carnaval S.A.S., y desde 2016, se constituyeron en nuevas socias de esta misma sociedad, haciendo parte de la fundación Adopte La Tradición.

Palabras más, palabras menos, los mismos con las mismas. Una elucubrada maniobra, digna de un avezado ajedrecista, que les permite continuar con el control del carnaval. Para acabar de rematar,  las coincidencias de este enrevesado entramado no concluyen aquí, pues la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A.S., la fundación Adopte La Tradición y la fundación Carnaval de Barranquilla tienen como domicilio la misma dirección: carrera 54 Nº 49B-39 en la ciudad de Barranquilla (ver anexo 6). Todo esto ha pasado por las narices de los últimas administraciones distritales sin asomo de censura por parte de estas.

De lo anterior puede concluirse que el distrito actúa con incoherencia: los jueces le permiten recuperar recursos económicos (públicos) y se rehúsa aceptar esa posibilidad. Poniéndose en la piel de un comerciante –como socio que es de una sociedad de economía mixta– es todo lo contrario al actuar de un “buen hombre de negocios”, que es como se juzga el comportamiento diligente de un comerciante. Ningún particular-empresario (i) habría participado en un negocio cediendo desproporcionadamente sus intereses, muchísimo menos cuando tiene una posición de privilegio o dueño de la base del negocio (el carnaval); y más aún, (ii) jamás desecharía la oportunidad de corregir su error cuando ha recibido una decisión judicial en su favor. Al desobedecer el fallo, el distrito es tonto-negligente: permitió perder dinero cuando constituyó la sociedad y ahora quiere seguir perdiéndolo mostrando renuencia a aceptar el mandato judicial que lo beneficia. De esta negligencia en el manejo de su propio patrimonio queda un resultado: lo que pierde deliberadamente la Administración distrital, automáticamente eso mismo lo gana su socio particular. 

La ciudadanía barranquillera puede y debe esperar que su actual alcalde –un empresario– actúe como le dictaría su lógica de administrador de empresas aceptando la oportunidad económica que le brinda el fallo para bien de los intereses de la ciudad (que ahora él tiene en sus manos y dice defender). Es la manera de tomar distancia de una buena vez de quienes han explotado el carnaval y lo han convertido en su fuente de negocios.

En resumen:

1)    El Distrito concedió, como parte de su aporte a la sociedad de economía mixta carnaval de Barranquilla S.A. (hoy S.A.S.), de manera desproporcionada, el uso del espacio público por 50 años por un valor de 100 millones de pesos. Este aporte, dispuesto en un acuerdo del Concejo de Barranquilla del año 1991, donde se constituyó la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla, es cuestionado por los jueces y debe replantearse en otro acuerdo. Con esta nueva tasación, el distrito podría hacerse con una mayor participación accionaria dentro de la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A.S.

2)    La Administración distrital ha eludido permanentemente el cumplimiento del fallo, actuando en contra de sus propios intereses. Un ejemplo de ello es su renuencia a plantear otra manera de estimar su aporte del espacio público y por otro lado, al hacer parte del consejo directivo de la fundación Carnaval de Barranquilla y permitir además que esta siga teniendo participación en la organización del carnaval, cuando la decisión judicial ordena dejar sin efecto la decisión de la junta directiva de la sociedad de economía mixta Carnaval S.A. (hoy S.A.S.) que autorizó la constitución de la fundación Carnaval de Barranquilla. Por añadidura, que esta fundación continúe sus operaciones es un abierto desacato a la decisión judicial. 

3)    Las personas que participaron en el año 2016 en la adquisición de acciones de la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A.S., que hacen parte de la fundación Adopte la Tradición, resultan siendo las mismas que hicieron y siguen conformando  la cuestionada fundación Carnaval de Barranquilla, y que además son socias, a través de diferentes personas jurídicas, de la sociedad de economía mixta Carnaval de Barranquilla S.A.S.

4)    El Distrito, que ha consentido a través del tiempo el reacomodamiento de las mismas personas en otros entes, perpetúa de esta manera la vulneración de los derechos colectivos del patrimonio público y patrimonio cultural de la Nación.